Quando você contrata um guia, é como se você estivesse contratando um dentista. Assim, podemos dizer que a atividade do Guia também é uma relação de consumo que deve ser analisada sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
A diferença, no entanto, entre contratar o serviço através de uma empresa e diretamente com um guia autônomo está estampada no §4º do art. 14 do CDC: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Isso, em termos jurídicos, é extremamente importante. Como ressaltei em relação às empresas, a responsabilidades delas era objetiva, ou seja, não precisava ser demonstrada a culpa para que a empresa arcasse com a indenização ao cliente. Contudo, com relação aos guias a culpa deles precisa ser devidamente demonstrada ou você não receberá uma indenização.
Assim, se você escorregar num pedra e quebrar o braço, terá que demonstrar que o dia teve culpa na sua queda, ou seja, que você caiu porque o guia agiu com imperícia, negligência ou imprudência, o que é muito difícil, principalmente em uma atividade de alto risco como é o montanhismo. Ex: se você está no itupava e cai, não há culpa do guia, mas se ele resolver fazer um atalho, por fora da trilha, e nesse trecho você cair, então teremos um caso de imprudência e o guia poderá ser tido como culpado e terá que indenizá-lo. Ressalta-se que no caso de uma empresa ser a prestadora do serviço, nos dois exemplos ela teria que indenizá-lo.
Ressalto, no entanto, que exitem julgados que não colocam os guias como profissionais liberais e assim ficam enquadrados como se fossem empresas, porém, a tendência é considerá-los como liberais, ainda mais depois das novas leis que estão começando a aparecer sobre montanhismo.
Desta forma, é melhor contratar uma empresa do que contratar um guia diretamente, porém o melhor mesmo é contratar qualquer um deles, mas com um seguro ao mesmo tempo, fazendo com que a seguradora lhe pague, e não as empresas de montanhismo e guias que normalmente não são empresas de grande porte.
Outra pergunta que escuto é: mas e o guia que a empresa coloca para guiar, não é responsável também?
Sim, ele é, mas para o cliente, isso não faz diferença, é muito melhor acionar diretamente a empresa que responde mesmo se não tiver culpa do que acionar o guia que você terá que demonstrar a culpa! De qualquer forma, a empresa acionada provavelmente entrará com outra ação contra o Guia para tentar receber dele, caso demonstrado que este agiu com culpa (imperícia, imprudência e negligência) ou dolo (vontade de cometer o ilícito) é o que chamamos de ação de regresso.
Por fim, devemos destacar que o que analisamos foi a responsabilidade civil, ou seja, patrimonial de ressarcir os danos, e não a questão penal/criminal. Com relação a esta, devemos destacar que (com exceção dos crimes ambientais) apenas ocorre para pessoas físicas e não para empresas!
Embora existam casos de condenação de guias por morte de clientes em montanha, entendo ser difícil comprovar que o guia teria tido dolo na conduta, assim caso condenado será sempre uma penalização por crime culposo, que tem a pena menor do que os crimes dolosos. Ex. O homicídio doloso tem pena de 6 a 20 anos, enquanto o homicídio culposo tem pena de 1 a 3 anos. Ressalta-se, ainda, que a comprovação da culpa no âmbito penal é ainda mais difícil que no cível, precisando ser cabalmente demonstrada e não apenas presumida.
Casos que levarão à uma responsabilização penal do guia ou dos titulares da empresa são o fornecimento de materiais, que por estarem em mau estado, conduzirem à morte do cliente, porém será apenas homicídio culposo, salvo se soubessem do defeito antes.
Na próxima semana analisarei a responsabilidade do Estado, ou seja, dos parques e não parques. Fiquem tranquilos em fazerem perguntas que responderei a todas. Estou escrevendo de forma simples para todos entenderem, aqueles que quiserem algo mais complexo, com indicação de ementas, jurisprudência e doutrinadores, entrem em contato.
